1.基于立法目的的实现

       从世界范围来看，各国《商标法》的立法目的都一般包括三方：商标所有人的利益、消费者利益、基于公平竞争的社会公共利益。其中，大陆法系多直接通过保护商标所有人的利益，以此为前提再间接实现消费者利益和公共利益的保护；而英美法系在价值取向上往往采取商标所有人利益和消费者利益并重，再以此促进公共利益。我国《商标法》和《反不正当竞争法》（该法也含部分未注册商标的保护内容）都没有赋予消费者独立的诉权，仅商标所有人和经营者享有独立的诉权，故我国的立法目的是通过保护商标所有人之利益，来间接实现消费者和公共的利益，而这些利益的保护都以商标的“识别功能”为保障。

      具体而言，通过商标的识别功能，商标的所有人（经营者）可以在商标标识和商品服务建立稳定联系的基础上，有效地传递商品和服务的信息；消费者也可以有效减少获取商品、服务信息的成本；社会公共秩序也因商品、服务信息质量和传递效率的提高而改善。在这种意义上，只要能够建立商标标志和商品、服务间的稳健联系，未注册商标也能发挥识别功能，实现《商标法》和《反不正当竞争法》的立法目的。

       2.基于商标本身的权益构造

      前项所述的商标的识别功能直接产生于商标的使用，如上段所述若商标仅注册但不使用，则犹如枯木，难以结出“发挥识别性功能”之果。相反，即使是未注册的商标，只要经过了识别性使用，就可以在商标标志和商品信息间建立稳定联系的基础上，产生《商标法》第32条、第59条和《反不正当竞争法》第6条所要求的“一定影响”，继而促使商标的形成，发挥其识别功能，并产生商标所有人得其权益和他人抢注、混淆性使用会侵权的法律后果。

      目前，我国立法中其实并不缺乏规制商标恶意抢注的具体条款，主要涉及《商标法》第4条、第7条、第10条、第13条、第15条、第32条、第44条、第49条，以及《反不正当竞争法》第6条，但从这些条款的序号和数目中不难发现，规制商标恶意抢注的相关条款极为分散，于《商标法》全文随处可见，并未形成完善的体系。而不同条款的适用条件颇具差异，故需对其适用关系予以研究和厘清，依据具体情况恰当、准确地选择适用不同条款，以实现对商标恶意抢注行为的全面有效制约。

      对于商标恶意抢注行为，首先可以适用《商标法》予以规制，通过商标异议、商标撤销、商标无效宣告等程序使抢注申请被驳回，以及使已注册抢注商标被撤销或无效。此外，《反不正当竞争法》第6条规制了未注册商标的混淆性使用行为，规定了确定赔偿数额民事责任，和责令停止违法行为、没收违法商品、罚款、吊销营业执照等行政责任，以及将受到行政处罚纳入信用记录并依法予以公示等法律后果。最后，被抢注人原则上还可以适用《民法典》的侵权责任编，《民法典》第3条和1164条都确立了对“权益”的一般保护规则，即对于“尚未披上权利外衣”、尚未被具体民事权利所类型化，但同样重大且应受法律保护的法益，也应当纳入《民法典》侵权责任编的保护范畴， 故被抢注人作为被侵权人可以对损害赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉等侵权责任进行单独适用或一并适用。

      虽然我国未注册商标保护制度分散于《商标法》和《反不正当竞争法》多个条款之中，但系统地观察这些涉及未注册商标的法律条款可以发现，它们共同构成未注册驰名商标制度、普通未注册商标保护制度和特殊关系下的未注册商标保护制度这三种主要类型。

       1.未注册驰名商标保护制度

       在保护效力上，根据《商标法》第13条第二款的规定，在相同或类似商品上，我国赋予未注册驰名商标的保护包括“禁止复制、模仿、翻译未注册驰名商标”和“禁止存在混淆可能性的使用”，而且还无需考虑行为人主观上是否恶意。这使得未注册驰名商标因其法律效力与普通注册商标相同，并使其豁免注册、而享有与普通注册商标相同的法律效力，不仅可以阻止他人抢注，申请宣告他人抢注的商标无效，而且可以制止他人进行混淆性使用并请求损害赔偿。

      未注册驰名商标保护程度虽然最高，然而其构成要件却最为苛刻。首先，知名度上，不同于普通未注册商标所要求的“一定影响”，未注册驰名商标则要求“为相关公众所熟知”，较之修改前的14年《商标法》所要求的“知晓”，“熟知”显然要求驰名商标在知名度上具备更高的认知深度，再加上《商标法》14条特别规定的驰名商标知名度的判断标准，抢注人需要承担证明其被抢注商标“为相关公众所熟知”这一较高程度的举证责任，可见要享有最高程度的保护，首先要有最高程度的知名度和满足最严格的构成要件。

      其次，根据14条第四款的规定，驰名商标的认定遵循被动认定和个案认定原则，是否驰名只能在被抢注人请求驰名商标保护后才能进行审查认定，即使该商标在个案曾经被认定为驰名商标，也只能在新案中充作证据，不能百分之百确信在新案中依然能够被认定为驰名商标。

     最后，现实中由于未注册驰名商标的数量非常有限，相对于注册商标，未注册驰名商标的重要性几乎微不足道。因此未注册驰名商标的保护范围仍然是非常有限的，其宣誓作用远大于实际作用。

     2.普通未注册商标保护制度

     我国对于普通未注册商标的保护散见于《商标法》第32条、59条和《反不正当竞争法》第6条中，是对在知名度上达到“一定影响”但尚未达到驰名程度的商标的一般保护制度，也是未注册商标保护制度的主体。

     在构成要件上，综合上述法条不难看出普通未注册商标的保护首先要求“在先使用”和“一定影响”，由此也可以看出此处的“一定影响”正是来源于“在先使用”，即前文所述的“识别性使用”，只有如此才能建立商标标志与商品、服务间的稳定联系。

     需要指出的是，第32条确立的“禁止侵害在先权利规则”来源于《保护工业产权巴黎公约》，根据《保护工业产权巴黎公约指南》这一《巴黎公约》的权威性解读文本，而该条文中的“一定影响”应当理解为商标在实际使用过程中所积攒的商誉，和公众对于商标标志和商品、服务间稳定对应关系而产生的合理信赖。

     还需要指出的是，虽然《商标法》和《反不正当竞争法》都使用了“一定影响”的措辞，而且这两部都是独立的部门法，但二者在立法主旨上都囊括了规范商标的识别性使用和禁止混淆性使用，因此二者的“一定影响”在使用的语境上相同，应采取相同的知名度判断标准，采同义解释。

     除此之外，第《商标法》32条的“不正当手段”包含了客观要件，《反不正当竞争法》第6条的“擅自”但暗含了行为人故意这一主观要件。

     在保护程度上，《商标法》第32条赋予了普通未注册商标的在先使用人阻止他人恶意抢注、使得他人抢注无效的效力。第59条赋予在先使用人在他人善意注册之后可以在原先范围内继续使用、以对抗善意注册人的权利，从而避免了在先使用人反过来被善意注册人起诉侵权的风险。而《反不正当竞争法》第6条则赋予在先使用并有一定影响的商标以在一定地域范围内禁止他人混淆性使用并请求损害赔偿的效力。可以说，在《商标法》第32条、第59条和《反不正当竞争法》第6条的共同配合下，除了地域性、可否转让等方面，普通未注册商标已经具有了非常强的法律效力，能够对未注册商标所有人的现有利益提供较为充分的保护。

      3.特殊关系下的未注册商标保护制度

      此处的“特殊关系”既包括《商标法》第15条第一款的“代理、代表关系”和第二款的“合同、业务往来关系及其他关系”。

      该特殊关系下的未注册商标保护制度，在构成要件和保护程度上，第一款只要求代理人和代表人“未经授权”，而不要求行为人恶意的主观要件，也不要求被抢注商标有“在先使用”和“一定影响”的要件，被代理人、被代表人即可直接提出异议或请求无效宣告，并且禁止恶意抢注行为人使用该商标。

      第二款与第一款类似，“合同、业务往来关系及其他关系”中的商标权利人也可直接提出异议或请求无效宣告，并且禁止恶意抢注行为人使用该商标。只是多了“明知”和“在先使用”的构成要件，与第一款相比稍显严格，但仍比普通未注册商标的保护要宽松许多。

      之所以在特殊关系下给予权利人最宽松的商标保护构成要件和最高的保护程度，是因为上述特殊关系主要存在于代理与被代理人之间、代表人与被代表人之间、合同当事人之间，以及业务相对方之间，他们往往是合同相对方，即存在债权债务关系。正是为了贯彻“诚实信用原则”这一民商法领域的帝王条款，也是为了制裁相对方之间的背信行为，才赋予特殊关系下相对方债权性质的相对权保护。也正是因为相较于第二款的“其他关系”，第一款“代理、代表关系”的当事人之间往往存在更高程度的“信义义务”，因此相应的也有更宽松的构成要件和更高的保护程度。

      上述主要的商标抢注行为：抢注未注册驰名商标、未注册普通商标，和未注册的特殊关系下的商标的行为，往往都是侵害特定主体，而且也通常具备“识别性使用”的目的。而现实中还存在一种“商标囤积”的行为，该行为通常针对不特定主体，并且也不具有“识别性使用”的目的。

      商标囤积行为人自身并不具有“识别性使用”其所囤积的全部或部分商标的目的，但其所注册的商标数量过大，明显超出经营需求，仍背离了商标注册制的制度目的，扰乱了商标注册秩序。与针对特定主体的商标恶意抢注不同，大量抢注公共符号资源的商标囤积行为侵害的对象并非他人在先使用的商标，或其他在先权利。通常也不具有搭便车、蹭热点的使用行为，也不会造成相关公众的混淆，更不会对他人在先权益造成直接损害。但商标囤积行为人注册大量商标的真实目的往往是待价而沽，即通过商标转让、许可使用和提起侵权诉讼来实现不劳而获的恶意，类似于专利权法领域的“专利蟑螂”。这种商标囤积行为将商标视为商品，虽不会损害特定主体利益，但会扰乱商标注册秩序、挤占符号资源、浪费行政司法资源，损害社会公共利益，显然不符合商标法的立法目的和诚实信用原则，具有不正当性和违法性。

      商标囤积行为因缺乏真实的“识别性使用”、“混淆性使用”，因此很难形成“一定影响”，同时也未与特定相对人建立“特殊关系”或“竞争关系”，因此很难适用上述的《商标法》第13条、15条、32条和《反不正当竞争法》第6条规定的未注册驰名商标制度、普通未注册商标保护制度和特殊关系下的未注册商标保护制度来予以规制。但可以依据《商标法》第4条“不以使用为目的的恶意抢注”条款予以规制，只要恶意抢注行为人抢注了大量商标，则其行为有可能构成商标囤积，若被抢注人以构成商标囤积为由申请宣告无效，则无需再证明恶意抢注行为人明知或应知其在先标识的存在，更无需证明抢注商标与在先标识容易造成相关公众的混淆或误认，即可以避免十分复杂的混淆认定问题，不必再纠缠于商标相同或近似认定和商品或服务相同或类似认定相关问题。

      而且，符合《商标法》第4条的商标囤积行为属于商标注册绝对无效事由，与抢注未注册驰名商标、未注册普通商标，和未注册的特殊关系下的商标不同，该绝对无效事由下适用第4条提出异议或请求无效宣告的被抢注人，无需受到主体资格和五年除斥期间的限制，任何人都能够随时以违反第四条为由提出异议和请求无效宣告。

      尽管应用第4条“不以使用为目的的恶意抢注条款”可以有效弥补“规制侵害特定主体权益以外”的商标囤积行为，且不受主体和时间上的限制。但在适用该条文时仍应牢牢把握该条文的适用范围，全国人大宪法和法律委员会在《<商标法>修正案草案审议结果的报告》中指出：“草案在商标法第四条第一款中增加规定：‘不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回。’有些常委会组成人员提出，考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防性目的申请商标注册的实际情况，对此类申请不宜一概予以驳回。宪法和法律委员会经研究，建议修改为‘：不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。’”这提醒我们：并不是一切不以使用为目的的商标注册行为都是绝对禁止的。一些基于“预防性目的”（不是以使用为目的，而是为了预防他人在非相同类似商品上复制模仿自己既有的商标）的注册申请，包括防御商标和联合商标，并不落入第4条的禁止范围。因此在适用第4条时还要考虑商标“注而不用”是否具有正当目的，以排除“恶意”的认定。

结语

      国家正在加大力度重拳打击专利和商标的非正常申请现象。商标恶意抢注行为作为一种典型的非正常申请行为不仅违反诚实信用原则，还严重损害他人合法权益或市场竞争秩序等社会公共利益。我国实行商标权注册取得制度，在具有效率优势的同时也为商标恶意抢注埋下制度隐患，由注册商标引发的背信弃义、阻碍竞争、蹭热点、待价而沽、恶意诉讼随之频繁出现。对此，我国《商标法》应当强化对商标使用要素的考量，将之贯穿于商标确权以及商标侵权责任等制度中，此为完善商标恶意抢注立法规制的良策。

编辑|李鸣南

审核|陈    迪